Die 10. GWB-Novelle verabschiedet - Kampf den Plattformen? Rechte für David oder Miriam? Endlich ist die 10. GWB-Novelle am 14.01.2021 vom Bundestag verabschiedet geworden und steht nun im Bundesrat zur Entscheidung an. Wie wird nun die Auseinandersetzung um den Zugang zu und den Umgang mit den großen Plattformen geführt werden. Und was bedeutet dies nun für KMU?
Die Daten das Öl des 21. Jahrhundert´s - die Zugangsmöglichkeiten für KMU
Der Paradigmenwechsel in der digitalen Industrie ist oft auch im Kartellrecht besprochen worden. Aber welche Auswirkung hat es, dass Daten das essentielle Gut des 21. Jahrhundert sind.
Hier sollen nur einige wenige neue Regelungen besprochen werden, um das Ende der Gesetzgebungsverfahrens abzuwarten.
„überragende Marktmacht“
Die neuen Regelungen der 10. GWB – Novelle – vorbehaltlich der Zustimmung des Bundestages – sehen einmal sehr viel weiter gehende Kontrollrechte gegenüber Plattformen vor, die nur eine schon „überragende Marktmacht“ macht besitzen.
Relevant für die Definition der Marktmacht und damit die Marktbehrrschung ist immer die Marktgegenseite. Bei kleinen Unternehmen, welche auf den Zugang zu Plattformen angewiesen sind, ergibt sich diese Marktmarkt der Plattformen gemäß so unterschiedlicher Aspekte Zugang zu wettbewerbsrechtlich relevanten Daten, dem innovationsgetriebenen Wettbewerbsdruck, Größenvorteile oder direkte oder indirekte Netzwerkeffekte (§ 18 GWB).
Die Berücksichtigung der Netzwerkeffekte
Der Gesetzgeber hatte ja schon vor der aktuellen Reform die Netzwerke-Effekte gemäß § 18 III a GWB berücksichtigt. Für die Definition der „überragenden Marktmacht“ nach § 19 a GWB werden diese Berücksichtigung finden.
„essential facility“ – die neue Regelung des § 19 II Nr.4 GWB
Neu eingefügt in § 19 II Nr. 4 GWB wird eine Regelung zum Zugang zu solchen Plattformen, welche als „essential facility“ definiert werden. Waren dies bisher Flughäfen, Häfen oder Pipelines und damit Infrastruktur, die zur Gewährleistung eines funktionierendes Wettbewerbes allen Marktteilnehmern geöffnet werden musste, so gilt diese Doktrin auch für marktbeherrschende Plattformen im Internet.
Wichtig für die Anwendung dieser Doktrin ist, dass Datenzugang gemäß § 19 II Nr. 4 GWB objektiv notwendig ist.
Dann muss es sich bei dem Unternehmen, gegen welches der Datenzugang durchgesetzt werden soll, um ein marktbeherrschendes Unternehmen handeln.
§ 19 a – Missbrauch einer „überragenden Marktmacht“ als Eingriffstatbestand
Nach den neu geschaffenen Regelungen des § 19 a GWB soll nun aber auch schon eine überragende Marktmacht ausreichend sein, wenn die Frage einer missbräuchlichen Nutzung einer Marktposition beurteilt wird.
Zugang zu Wertschöpfungsketten gemäß § 20 I a GWB
Nicht immer ist es aber erforderlich, dass das Unternehmen, gegen welches sich ein Zugangsrecht richtet, marktbeherrschend sein muss.
Ausreichend kann für den neugefassten § 20 GWB auch sein, dass der sogenannte Zugangspetent von dem Unternehmen abhängig ist.
Dann reicht es schon aus, dass die Zugangsverweigerung des Zugang verweigernden Unternehmens objektiv willkürlich, „unbillig“ ist.
Einstweilige Verfügungen – die einzige Instanz der Bundesgerichtshof
Nunmehr ist es dem Bundeskartellamt möglich, auch schon während eines Verfahrens Einstweilige Anordnungen zu treffen, um ersichtlich missbräuchliches Verhalten auszuschalten.
Neu ist aber auch die Regelung, wonach diese Einstweilige Verfügungen nur und alleine durch den Bundesgerichtshof überprüft werden können.
Dies wird vor allem durch das Bundeskartellamt ausdrücklich begrüßt, um die effektive Anwendung des GWB zu gewährleisten.
Es wird abzuwarten bleiben, ob eventuelle Verfassungsbeschwerden diesen Willen des Gesetzgebers als mit den Verfassungsgrundsätzen eines fairen Verfahren vereinbar halten.
Kritische Anmerkungen
Es bleibt das Ende des Gesetzgebungsverfahrens abzuwarten, um zu sehen, ob auch alle in der letzten Minute in das GWB eingefügten Änderungen wie das Kriterium der „überragenden Marktmacht“ und die Verkürzung des Rechtsweges Bestand haben.
Jedoch wird es in Zukunft für KMU`s sehr viel leichter werden, vor dem Bundeskartellamt Gehör zu finden.
Jedoch sollten auch KMU`s berücksichtigen, dass sie in bestimmten Märkten unter Umständen aufgrund einer einzigartigen Marktposition in die Rolle einer „überragende Marktmacht“ geraten könnten. Dann würden die Regelungen des § 19 a GWB sehr schnell auch auf sie Anwendung finden.
